Zamawiający dokonują potrącenia kar umownych z wynagrodzeniem Wykonawcy pomimo zakazu ustawowego. Jakie mogą być tego konsekwencje?
Sytuacja związana z pandemią koronawirusa dała się wszystkim we znaki. Skutki szalejącej epidemii odbiły się także na branży budowlanej. W ostatnich miesiącach daje się zaobserować drastyczny wzrost cen artykułów budowlanych i usług. Od roku regularnie wracają problemy z dostępnością surowców i artykułów budowlanych, co nierzadko opóźnia lub uniemożliwia wykonanie umowy w terminie. Co jednak, jeżeli niedotrzymanie terminu będzie skutkiem nienależytego wykonania umowy przez Wykonawcę?
Co mówią przepisy tarczy antykryzysowej?
W okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, zamawiający nie może potrącić kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także nie może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy, o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii.
Zakazn wydaje się bezwzględny. Dlaczego zatem Zamawiający nadal dokonują potrąceń?
Zamawiający czasami powołują się na tak zwane "potrącenie umowne"
Najczęściej powtarzanym w pismach przedsądowych arrgumentem Zamawiających jest wskazywanie, że wyżej wymieniony przepis nie dotyczy tak zwanego potrącenia umownego. W wielu umowach o zamówienie publiczne można się bowiem spotkać z regulacją, zgodnie z którą "Zamawiający może potrącić karę umowną z dowolną wierzytelnością Wykonawcy, na co Wykonawca wyraża zgodę."
Dla Zamawiających takie postanowienie oznacza, że Wykonawca dobrowolnie zgodził się na to, "umówił się" z Zamawiającym, w ramach swobody umów, że Zamawiający będzie mógł dokonywac potrąceń. Zdaniem Zamawiających wyżej cytowany przepis tarczy antykryzysowej nie ingeruje w treść zawartych przez strony umów, a dotyczy jedynie potrącenia przewidzianego w przepisach ustawowych.
Pogląd ten wydaje się błędny z dwóch przyczyn.
Po pierwsze, przepis ustawy w żaden sposób nie wskazuje i nie zawęża możliwości dokonywania potrąceń wyłącznie do potrąceń przewidzianych przez przepisy prawa. Zakaz potrąceń jest bewzględny i w naszej ocenie dotyczy wszystkich kar umownych przewidzianych przez strony.
Po drugie, co jeszcze ważniejsze, potrącenie umowne nie jest tym, czym Zamawiający próbują argumentać, że jest. Z potrąceniem umownym możemy mieć do czynienia w sytuacji, w której Zamawiający i Wykonawca umówią się ze sobą, że pewne swoje wzajemne roszczenia rozliczą w drodze potrącenia. Wierzytelności te istnieją w chwili spisania umowy i obie strony świadomie godzą się na taki rodzaj rozliczenia. Przykładowo - ja ci mam do zapłacenia 1000 złotych, ty masz mi do oddania 200 złotych, więc wzajemnie potrącamy te wierzytelności i w konsekwencji płacę ci 800 złotych.
Postanowienia umów o udzielenie zamówienia publicznego dotyczą teoretycznych roszczeń Zamawiającego (nawet nie tyle przyszłych, co hipotetycznych, kara umowna może przecież nigdy nie zostać naliczona) oraz dają jedynie jednej ze stron uprawnienie do dokonania takiego potrącenia w przyszłości.
Nie jest to zatem umowa o potrącenie. Tym samym argumentacja niektórych Zamawiających także w tym zakresie jest błędna.
Jakie są konsekwencje dla Zamawiającego z powodu niezgodnego z prawem potrącenia?
Konsekwencją dokonania potrącenia kary umownej z wynagrodzeniem Wykonawcy jest jego bezskuteczność.
Oznacza to, że jeżeli Zamawiający potrącił karę umowną z twoim wynagrodzeniem, będziesz musiał wystąpić do sądu. Będziesz jednak w całkiem dobrej pozycji. W przypadku sporu sądowego sąd nie będzie bowiem w ogóle analizował, czy naliczenie kary umownej było zasadne. W naszej ocenie Sąd będzie pochylał się tylko nad tym, czy Zamawiający miał prawo potrącić karę umowną z twoim wynagrodzeniem. Jeżeli stwierdzi, że nie - wtedy zasądzi na twoją rzecz odpowiednią kwotę.